Una de las resoluciones a adoptar en los procesos matrimoniales en general es determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. (Derecho de visitas). Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.
Hay que diferenciar claramente lo que es la patria potestad definida como es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos mientras estos son menores en tanto que la guarda y custodia se podría definir como el deber de manutención y cuidado del mismo asumiendo las responsabilidades que ello conlleva. Así hablaríamos del derecho a disfrutar de los hijos de manera continuada tomando las decisiones del día a día sobre los mismos viniendo obligado a todo lo relativo a la alimentación, educación y a facilitar el régimen de visitas del otro cónyuge.
El cónyuge no custodio tendrá el ejercicio de la patria potestad y del derecho de visitas velando por la integridad del menor en la medida que le sea posible asíl como el cumplimiento de las obligaciones económicas que se hayan establecido.
El Derecho de visitas ya recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del niño va encaminado a que la persona que no tiene la guardia y custodia rompa los lazos afectivos con sus hijos y también el ejercicio correspondiente de la patria potestad. Este régimen viene en primer lugar acordado por los partes que es lo deseable y en su defecto por resolución judicial. Por regla general el sistema establecido es el de fines alternativos y vacaciones estivales y/o escolares por mitad. Con las múltiples especialidades que pueden darse por la edad del menor, deterioro físico, etc.
Guardia y Custodia Compartida
Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento el régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Un caso interesante es el de los Puntos de Encuentro Familiares (PEF) son espacios físicos neutrales dotados de personal especializado en el que pueden tener lugar los encuentros con los hijos. Surgieron a finales de los años 90 para garantizar el régimen de visitas en los supuestos de peligro o riesgo del menor o en caso de que este no quiera relacionarse con su progenitor. Son en todo caso, centros públicos gratuitos con gestiones distintas según comunidades autónomas. Se suele acudir a estos centros tras la puesta en conocimiento de uno de los cónyuges el incumplimiento del régimen de visitas por el otro cónyuge (no recogida, entrega a destiempo, etc….) El juzgado previo informe técnico puede acordar este medida, desarrollándose el la visita en el PEF o constituyéndose en simple punto de recogida pudiendo desarrollarse la visita fuera del establecimiento.